00950/21.0BEPRT

Sumário

1. O tribunal não é uma segunda instância administrativa, nem tem condições, designadamente de recursos humanos, para o ser, mas uma instância jurisdicional que averigua, dito em termos genéricos e a traço grosso, a legalidade da actuação administrativa, bem como avalia, em sede da discricionariedade técnica ou administrativa, a razoabilidade dos juízos emitidos com base nos elementos colhidos em sede administrativa, assim como a eventual omissão ou preterição de formalidades essenciais. 2. No campo da “discricionariedade técnica” é entendimento pacífico o de que a conduta da Administração é insindicável, salvaguardados os casos de erro grosseiro, uso de critérios manifestamente desajustados ou desvio de poder. 3. A Entidade adjudicante, no exercício da sua discricionariedade administrativa, apenas sindicável também em caso de erro grosseiro, critério manifestamente desajustado ou desvio de poder, podia interpretar, como interpretou a cláusula 29ª do caderno de encargos no sentido de que “as propostas técnicas apresentadas pela empresa visada na reclamação”, “satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas, garantindo, por conseguinte, o out come clínico final pretendido aquando da aquisição e aplicação deste tipo de implantes articulares, mesmo não cumprindo todas as características propostas”. 4. Não se trata aqui de admitir propostas alternativas ou variantes, mas apenas de interpretar uma cláusula do caderno de encargos; a Entidade demandada interpretou-a no sentido de admitir propostas concorrentes apesar de formalmente não cumprirem nem uma nem outra os requisitos exigidos no caderno de encargos. Porque, entendeu, cumpriam os requisitos de um ponto de vista material ou substancial: por ser o mesmo o “out come” clínico final pretendido aquando da aquisição e aplicação deste tipo de implantes articulares. 5. Resulta do caderno de encargos que as especificações técnicas dos aparelhos são analisadas segundo alguma margem em que o que é indicado aparece mais como um padrão que admite alguma margem de variação. Só assim se percebe que a "adequação técnica" seja factor de avaliação. Se os aparelhos tivessem de ser exactamente todos iguais, nada restaria para aferir da “adequação técnica”. E ninguém melhor posicionado para interpretar uma cláusula do caderno de encargos do que a Entidade Adjudicante que elaborou esse instrumento essencial do concurso. 6. Verifica-se violação do princípio da igualdade não no acto que admitiu ambas as propostas apesar de se verificar uma violação formal das exigências do caderno de encargos, mas na decisão recorrida que o anulou adjudicando o fornecimento em apreço à autora sem analisar o cumprimento ou incumprimento do caderno de encargos por parte da sua proposta, apesar de a admitir, pelo facto apenas de ser a segunda classificada e face à exclusão da primeira. 7. O princípio basilar dos concursos púbicos, da concorrência, sai mais respeitado, à partida, com a admissão do maior leque possível de propostas do que com a sua exclusão. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas. Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica. 8. Viola, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, os artigos 71.º, n.º 1, alínea b), 49.º e 51.º do Código de Contatos Públicos, assim como a reserva da actividade administrativa (n.º 1 do artigo 3º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e o n.º 1 do artigo 111.º da Constituição da República Portuguesa) e os princípios da legalidade, da livre concorrência e da igualdade e não discriminação, a decisão judicial que substitui o juízo técnico feito pelo júri de um concurso público pelo seu próprio juízo técnico e a interpretação de uma cláusula do cadernos de encargos feito pela entidade adjudicante pela sua própria, sem apontar aqui erro grosseiro, o uso de critérios manifestamente desajustados ou desvio de poder.* * Sumário elaborado pelo relator