Texto integral (2388 palavras)
PROVEDORIA DE JUSTIÇA
A Provedora-Adjunta
Exma Senhora
Directora-Geral da Administração e do
Emprego Público
Praça do Comércio, Ala Oriental, 2°
2I-40M2011014890 Piso
1149-005 Lisboa
Vossa Referência Vossa Comunicação Nossa Referência
Ent. 4421, de 16.03.2011 DGAEP/DRJE Proc. R-4015/11 (A4)
Assunto; Reclamação apresentada na Provedoria de Justiça. Lei do Orçamento do Estado
Cj para 2011. Proibição de valorizações remuneratórias.
Foi solicitada a intervenção do Provedor de Justiça relativamente a um conjunto de
situações concretas que apresentam, em comum, os seguintes contornos:
a) Respeitam a trabalhadores integrados na carreira docente que, por erro dos
estabelecimentos de ensino onde desempenham funções, não progrediram ao
escalão seguinte daquela carreira, em 2009 (num caso) e em 2010 (nos
restantes), conforme decorria da aplicação do respectivo regime legal às
situações concretas;
b) Detectado o erro no ano em curso, os estabelecimentos de ensino solicitaram
autorização ao Gabinete de Gestão Financeira do Ministério da Educação
(doravante designado por GGF) para a correcção do índice remuneratório pelo
qual os docentes vinham sendo remunerados;
c) Por seu turno, o GGF solicitou a essa Direcção-Geral a emissão de parecer
sobre a questão de saber se tais situações se podiam considerar abrangidas "
pelo regime de excepção a que se refere o n.° 4 do a/t. 24.° da referida Lei [ Lei
do Orçamento do Estado para 2011], podendo inclusive ter efeitos retroactivos,
ou se pelo contrário ficam abrangidas pela proibição do n.° 1 do a/t. 24.°"1\. of. n.° 1009, de 14.3.20
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d) Em resposta2, a DGAEP entendeu que as situações em causa reportam-se a
progressões, "não reconduzíveis ao conceito de promoção e,
consequentemente, à previsão do n.° 4 do artigo 24° da LOE, pelo que, durante
o ano de 2011 e por força do n.° 1 do mesmo artigo, as mesmas não podem
concretizar-se visto darem lugar a valorizações remuneratórias", parecer que
levou o GGF, em todos os casos, a negar a autorização requerida.
1. A ponderação da questão subjacente às situações descritas justifica que se comece
por enunciar, de forma necessariamente sumária, o regime de progressão da carreira
docente, em larga medida divergente do regime geral de alteração do posicionamento
remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas.
Nos termos do art. 37.°, ns. 1 e 2, do Estatuto da Carreira Docente3, a progressão na
carreira docente consiste na alteração do índice remuneratório através da mudança de
escalão e depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos4:
a) Permanência de um período mínimo de serviço docente efectivo no escalão
imediatamente anterior;
b) Atribuição, nas duas últimas avaliações do desempenho, de menções
qualitativas não inferiores a Bom e
c) Frequência, com aproveitamento, de módulos de formação contínua que
correspondam, na média do número de anos de permanência no escalão, a 25
horas anuais ou, em alternativa, de cursos de formação especializada.
Por outro lado, determina o n.° 8 do mesmo preceito que a progressão ao escalão
seguinte opera-se, em regra5, na data em que o docente perfaz o tempo de serviço no
escalão, desde que tenha cumprido os requisitos de avaliação do desempenho e
formação contínua, "sendo devido o direito à remuneração correspondente ao novo
2 Prestada através do ofício n.° 1438, de 27.4.2011, sob a ref.a Ent. 4421, de 16.03.2011
DGAEP/DRJE.
3 Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e
Secundário, adiante designado por ECD, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 139-A/90, de 28 de
Abril, cuja redacção actual é a conferida pelo Decreto-Lei n.° 75/2010, de 23 de Junho.
4 Encontram-se previstos, no n.° 3 do mesmo preceito, outros requisitos específicos no caso da
progressão aos 3.°, 5.° e 7.° escalões (sujeição à observação de aulas e obtenção de vaga),
que não justificam maior desenvolvimento, por não respeitarem aos casos em análise.
5 O regime diverge nos casos referidos na nota anterior, em que a progressão depende ainda
da observação de aulas e da obtenção de vaga.
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escalão a partir do 1.° dia do mês subsequente a esse momento e reportado também a
essa data".
Em face do regime enunciado, o que está em causa nas situações submetidas à
apreciação deste órgão do Estado é a desconformidade legal dos actos de
processamento de vencimento praticados a partir do mês seguinte àquele em que os
docentes perfizeram o tempo de serviço necessário à progressão (porquanto, em todos
os casos, encontravam-se já preenchidos, em tal data, os demais requisitos, relativos à
avaliação do desempenho e à formação contínua).
2. A questão que importa dilucidar é, pois, a de saber se a Lei do Orçamento do Estado
em vigor admite a prática de actos administrativos que revoguem os actos de
processamento de vencimento anteriores e que determinem o novo escalão em função
do qual os docentes devem passar a ser remunerados.
Na verdade, a Lei n.° 55-A/2010, de 31 de Dezembro (LOE 2011), veio proibir as
valorizações remuneratórias, vedando, no que aqui releva, a prática de quaisquer actos
que as consubstanciem, designadamente, os actos de alterações de posicionamento
remuneratório e de progressão. Esta proibição configura, como se sabe, um instrumento
de contenção da despesa pública, objectivo basilar do Orçamento do Estado para 2011,
e cuja vigência se deve, portanto, compreender neste mesmo ano, como, aliás, a lei
determina (cfr. artigo 187.°, n.° 1). A Lei confere, aliás, a este regime carácter imperativo
e prevalecente, cominando com a nulidade os actos que o violem (cfr. respectivamente,
artigo 24.°, n°s. 1, 14 e 16).
3. O entendimento que essa Direcção-Geral transmitiu ao GGF assenta na qualificação
como excepcional da norma da parte final do n.° 4 do art. 24.° - que salvaguarda da
proibição as promoções que "devessem obrigatoriamente ter já ocorrido" em momento
anterior à entrada em vigor da LOE 201 1 - para daí concluir que todas as situações que
não se integram na excepção, como as progressões e alterações de posicionamento
remuneratório, cabem na alçada da regra geral e, portanto, na proibição de actos que
consubstanciem valorizações remuneratórias.
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O argumento a contrario que provém da caracterização da norma como excepcional
conduz, pois, à conclusão lógica de que a regra oposta à excepcional, ou seja, a regra
geral, é a que vale para todos os demais casos não compreendidos na excepção. Do
mesmo passo, o regime excepcional só pode ser aplicado nos casos que integrem a
respectiva previsão e não admite, por isso, aplicação analógica.
4. No entanto, como como refere Oliveira Ascensão6, "este simplicidade é enganadora",
pois "surgem casos que apresentam mais semelhanças com os regulados de modo
excepcional que com os constantes da regra geral".
É o que sucede, precisamente, na situação em análise. No caso da promoção, a lei
relevou, não o momento em que o acto vai ser praticado, mas sim o da verificação das
condições de que a lei geral faz depender a constituição do respectivo direito,
garantindo, assim, que o acto que a concretiza possa ainda ser praticado no quadro de
uma proibição geral de prática de actos desta natureza.
Ora, a progressão é, a par da promoção, uma forma de evolução profissional e
configura, no caso da carreira docente, um verdadeiro direito dos trabalhadores. Assim,
e ainda que se sustente que o legislador utilizou aqui a expressão promoções em
sentido estrito, pode defender-se, por identidade de razão, que nos casos em que o
direito do trabalhador à progressão ou à alteração do posicionamento remuneratório se
constituiu por força da lei em momento anterior a 01/01/2011 e que não foram
concretizadas por qualquer razão que não lhe seja imputável, possam sê-lo ainda hoje.
E não se pode ignorar aqui que algumas das promoções que são garantidas pela lei
importarão sempre, segundo o regime que as regula, um acréscimo remuneratório para
o trabalhador (cfr., exemplo, as promoções sem necessidade de concurso em carreiras
ainda não revistas).
5. Importa notar que o que está em causa nas situações de promoção expressamente
acolhidas é a supressão de uma omissão administrativa, mediante a reconstituição da
situação jurídico-funcional em que os trabalhadores se encontrariam se a Administração
tivesse actuado como estava adstrita e no tempo devido.
6 O Direito, Introdução e Teoria Geral, 9.a edição, 1995, Almedina, Coimbra, pag. 444.
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Trata-se, pois, da reposição da legalidade por referência ao quadro normativo aplicável
àquelas situações no momento em que a actuação administrativa deveria ter tido lugar.
Como expressivamente defende MÁRIO AROSO DE ALMEIDA7, acerca do problema
da relevância das superveniências normativas na definição do direito substantivo
aplicável à actuação administrativa, "a correcta aplicação, no momento próprio, do
direito vigente à data da recusa ilegal teria conduzido a que a situação do particular
tivesse sido definida nos termos que as normas aplicáveis nesse momento
estabeleciam. Era isto que o ordenamento exigia que se tivesse feito, era a isto que
deveria ter conduzido a sua observância por parte da Administração. Ora, se isto tivesse
acontecido e, portanto, a Administração tivesse agido como devia, definindo
validamente a situação no momento próprio, por aplicação das normas então vigentes,
nem sequer teria sido nunca de equacionar a hipótese da aplicação das novas normas
à situação em causa, que já se encontraria resolvida à data em que essas normas
entraram em vigof*.
Nestes termos, está em causa para este autor uma "exigência de interesse público, uma
vez que se trata de dar corpo à reintegração da legalidade (anterior). De outro modo,
estar-se-ia, na verdade, a branquear a ilegalidade cometida e, desse modo, a dar às
situações que foram objecto de uma conduta ilegal da Administração um tratamento
injustificadamente discriminatório em relação àquele que porventura tenha sido dado a
outras do mesmo tipo que não tenham sido objecto de uma tal conduta - o que, a nosso
ver serja atentatório do princípio da igualdade, no sentido clássico de igualdade na
aplicação da lei...".
Deste entendimento decorre, pois, que as determinações legais imperativas quanto ao
momento em que devia actuar constituem a Administração no dever de praticar actos
administrativos reportados ao passado, sempre que não tenha sido cumprido o dever de
os emitir no momento devido, e, quando seja caso disso, o dever de fazer reportar a
7 Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, Almedina, Coimbra,
2002, pag. 730 e ss.
8 Os problemas que se suscitam a propósito de actuações administrativas impostas por lei
revogada são idênticos aos que se colocam a propósito da eficácia temporal dos actos que a
Administração deve praticar na sequência da anulação contenciosa de actos administrativos.
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esse momento os efeitos do acto. Prevalece, assim, a regra, enunciada pelo mesmo
autor, de que a Administração "deve aplicar o direito em vigor no momento em que lhe
cumpre adoptar uma decisão tempestiva", abstraindo de circunstâncias supervenientes,
para apenas tomar em conta os factos que, na altura, eram atendíveis e o quadro
normativo que era então aplicável.
6. Ora, se a ressalva contida na parte final do art. 24.°, n.° 4, da LOE 2011
consubstancia a aplicação desta regra geral - a qual, por sua vez, é ditada, como se
viu, pelos princípios da igualdade e da legalidade9 -, teremos que admitir a mesma
disciplina jurídica para todos os casos idênticos ou em que concorram as mesmas
razões que levaram o legislador a prever expressamente tais situações.
O que equivale a concluir pelo carácter não excepcional da norma em questão. A
excepcionalidade substancial de uma norma mede-se, não pela mera oposição a outra
regra, mas pela sua contradição com os princípios que inspiram a normalidade da
disciplina jurídica10, ou seja, com as orientações fundamentais da ordem jurídica ou de
um ramo do direito em particular11.
Assim, ao concretizar o princípio geral enunciado, a expressa admissão das "promoções
que devessem obrigatoriamente ter ocorrido em data anterior" não pode logicamente
constituir uma disciplina singular ou extraordinária. Só assim sucederia se a previsão
normativa da proibição de valorizações remuneratórias contida no art. 24.° da LOE 2011
abrangesse expressamente todas as valorizações que, por imperativo legal, deviam ter
tido lugar em momento anterior. Uma vez que o preceito nada dispõe a esse respeito,
devemos ter por aplicável a referida regra geral, de que a parte final do n.° 4 do preceito
constitui tão só um afloramento, a todas as situações similares.
9 E, mesmo, segundo o autor citado, do próprio princípio do Estado de Direito, que postula a
aplicação uniforme do direito, bem como, em estreita conexão com o mesmo, do princípio da
separação de poderes, que veda à Administração o poder de escolher arbitrariamente o quadro
normativo a aplicar a cada caso, através da escolha do momento em que actua, quando essa
escolha lhe esteja vedada pela lei.
10 José Souto de Moura, voto de vencido no Parecer do conselho consultivo da Procuradoria-
Geral da República n.° 53/1998, de 7.10.1998, disponível em www.dgsi.pt.
11 Oliveira Ascensão, ob. cit., pags. 445 a 447, onde o mesmo afirma expressivamente, "se
para qualificarmos uma regra como excepcional, nos bastarmos com o simples facto de ela
contrariar outra regra de âmbito mais vasto, o resultado será insatisfatório".
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Em face de todo o exposto, solicito a V.Exa. que, à luz das considerações
desenvolvidas, se digne promover nova ponderação da questão e das orientações
divulgadas junto do GGF por essa Direcção-Geral sobre a matéria.
Com os melhores cumprimentos,
A Provedora-Adjunta
GD
Helena Vera-Cruz Pinto
GD
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