Aviso n.º 77/2008

Aviso n.º 77/2008 Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: Por ordem superior se torna público que a República Portuguesa, por notificação ao Ministério dos Negócios O Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Estrangeiros do Reino dos Países Baixos, a 28 de Feve- da Relação de Coimbra veio interpor recurso extraordinário reiro de 2008, modificou a sua autoridade central para a de fixação de jurisprudência, nos termos dos artigos 437.º Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional e seguintes do Código de Processo Penal, alegando, em de Crianças, adoptada na Haia, a 25 de Outubro de 1980, síntese, que: nos termos do artigo 45.º da mesma. I — Nos presentes autos, decidindo recurso respeitante A autoridade passa a ser a seguinte: a condenação em primeira instância por crime de abuso de Direcção-Geral de Reinserção Social, Ministério da confiança fiscal, relativo a factualidade anterior à nova re- Justiça, Avenida do Almirante Reis, 101, 1150-013 Lisboa, dacção introduzida no texto do artigo 105.º, n.º 4, do RGIT, Portugal (tel.: +351213176100; fax.: +351213176171; pelo artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e-mail: correio.dgrs@dgrs.mj.pt). vulgo Lei Orçamental para 2007, interpretando a norma referida, entendeu o Acórdão da Relação de Coimbra, A República Portuguesa é Parte na Convenção, a qual proferido em 27 de Junho de 2007 nestes autos, a fls. 685 foi aprovada para ratificação pelo Decreto n.º 33/83, 11 de e seguintes, cujo sumário se encontra publicado no sítio Maio, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 108, da DGSI, http://www.dgsi.pt/jtrc, e cujo teor aqui se dá de 11 de Maio de 1983. por integralmente reproduzido, em sede interpretativa do O instrumento de ratificação foi depositado em 29 de preceito, que: Setembro de 1983, tendo a Convenção entrado em vi- «Porque a condição agora inserta pelo legislador gor para a República Portuguesa em 1 de Dezembro de é uma verdadeira condição de punibilidade que deve 1983, conforme aviso publicado no Diário da República, estar verificada com a entrada do feito em juízo, 1.ª série, n.º 254, de 4 de Novembro de 1983. não há dúvida que não podem ser punidas todas as Departamento de Assuntos Jurídicos, 3 de Abril de situações que preencham os requisitos contempla- 2008. — O Director, Luís Serradas Tavares. dos pela nova norma, sem que a condição se tenha verificado. Aviso n.º 78/2008 Fazer cumprir agora a condição é dogmaticamente desadequado e ainda assim redundaria sempre num Por ordem superior se torna público que, por notifica- prejuízo de absolvição, mesmo quando o devedor não ção de 6 de Março de 2008, o Ministério dos Negócios regularizasse de novo as suas dívidas perante a admi- Estrangeiros do Reino dos Países Baixos comunicou ter o nistração fiscal. A condição objectiva de punibilidade Estado de Israel, a 21 de Fevereiro de 2008, modificado a não pode deixar de constar da acusação, sob pena de sua autoridade central para a Convenção sobre os Aspectos improcedência da mesma.» Diário da República, 1.ª série — N.º 94 — 15 de Maio de 2008 2673 Pelo que, em consonância com esse entendimento, e O Ministério Público apresentou alegações, subscritas na procedência do recurso, declarar-se despenalizada a pela Ex.ma Procuradora-Geral-Adjunta, propondo que seja conduta dos arguidos M. Madeiras, L.da, e AA, com con- fixada jurisprudência no seguinte sentido: sequente absolvição do crime, ou seja, decidiu absolver 1 — A conduta prevista no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT os arguidos do crime por que haviam sido condenados na esgota-se no não cumprimento, pelo substituto tributário, primeira instância; de um dever previsto na lei, não entrega à administração II — Decisão que não era susceptível de recurso ordi- fiscal da prestação tributária a que estava obrigado, no nário e se mostra já transitada em julgado; prazo fixado por lei para cada tipo e espécie de prestação III — Porém, debruçando-se sobre a mesma questão ju- deduzida. rídica, ou seja a interpretação que deve ser dada à nova re- 2 — Constitui assim um crime de omissão pura, que se dacção introduzida no texto do artigo 105.º, n.º 4, do RGIT, consuma com a não entrega dolosa das prestações dedu- pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e também por zidas nos termos e no prazo de entrega fixado para cada decisão já transitada em julgado em 24 de Abril de 2007, e prestação. emitida em sede de recurso, ao invés da posição assumida 3 — Os factos descritos nos n.os 1 e 3 do artigo 105.º no acórdão supra-identificado, decidiu também a Relação do RGIT só são puníveis se verificadas as circunstâncias de Coimbra no igualmente douto Acórdão de 21 de Março previstas nas alíneas a) e b) do n.º 4 do mesmo artigo. de 2007, prolatado no processo n.º 232/04.2IDGRD.C1, 4 — Estas circunstâncias, pela natureza com que se publicado no sítio da DGSI, http://www.dgsi.pt/jtrc, com apresentam na estrutura da norma e pela função e fina- o seguinte sumário, que traduz fielmente o nele decidido: lidades a que nela estão determinadas, não integram o «1 — A punibilidade do crime de abuso de confiança ilícito típico e a culpa, constituindo condições objectivas fiscal previsto na nova redacção do artigo 105.º do de punibilidade. RGIT, no caso de ter sido comunicada à administração 5 — A nova exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do tributária a correspondente declaração, depende da falta artigo 105.º do RGIT, introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de pagamento da quantia correspondente e juros e do de 29 de Dezembro, não constituindo um elemento inte- valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após no- grante do tipo de ilícito do crime de abuso de confiança tificação para o efeito. fiscal, não implica descriminalização. 2 — Por isso, mesmo na fase do recurso após con- 6 — A nova condição objectiva de punibilidade, que denação, há que oficiar à administração fiscal para que essa exigência constitui, pode implicar, em concreto, um proceda àquela notificação, para se verificar se ocorre regime mais favorável ao agente do que aquele que vigo- ou não aquela condição de punibilidade, regime mais rava no momento da prática do facto. favorável ao arguido.» 7 — Tendo presente a norma do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, deve permitir-se ao agente da infracção IV — Constata-se, assim, a prolação em sede de recurso, que regularize a situação, com entrega da prestação no pela Relação de Coimbra, no domínio da mesma legislação, prazo de 30 dias, após a sua notificação para esse efeito, de dois acórdãos contraditórios sobre a mesma questão só se verificando a nova condição de punibilidade se a de direito e sobre a interpretação da mesma norma jurídi- regularização não ocorrer no referido prazo. ca — artigo 105.º, n.º 4, do REGIT na redacção introduzida Igualmente o arguido AA se pronunciou nos termos pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro. Interpretações do artigo 442.º do Código de Processo Penal afirmando divergentes que conduziram a diferentes soluções jurídicas: que: no caso dos presentes autos, foi decretada a absolvição 1 — A alteração legislativa vertida na alínea b) do ar- dos arguidos por se considerar despenalizada a conduta tigo 105.º, n.º 4, do RGIT interfere directamente com a criminal imputada, prosseguindo o andamento dos autos punição em sede de abuso de confiança fiscal no plano no caso do processo n.º 232/04.2IDGRD.Cl; substantivo, aditando um novo completo fáctico ao tipo V — Impõe-se, por isso, que: através do presente recurso que se terá de haver verificado para que se possa suscitar extraordinário, seja fixada jurisprudência sobre a questão responsabilidade do seu autor. de saber se a nova redacção do n.º 4 do artigo 105.º do 2 — A alteração legislativa vertida na alínea b) do ar- RGIT introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, veio despena- tigo 105.º, n.º 4, do RGIT não constitui apenas uma condi- lizar as condutas criminais anteriores prevenidas no seu ção do início do processo penal, mas um evento empírico n.º I, ou se, ainda em relação aos processos já pendentes constitutivo da responsabilidade criminal, pelo que não pelo crime previsto e punido no n.º I desse normativo à é passível de ser qualificada como condição de procedi- data da respectiva entrada em vigor, veio, apenas, com a bilidade. notificação referenciada naquele n.º 4, conceder aos ar- 3 — Sem que se verifique o evento factício disposto guidos a possibilidade de, pelo pagamento das quantias na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT o comporta- ali referenciadas, fazerem cessar o procedimento criminal mento do agente que se subsuma aos restantes elementos instaurado. constantes do n.º I ou 2 e alínea b) do n.º 4 apresenta-se No exame preliminar considerou-se admissível o recurso como ilícito de mera ordenação social nos termos do ar- e existente a invocada divergência entre o acórdão recor- tigo 114.º, n.º 1, do RGIT, pelo que se trata de um complexo rido e o acórdão para fixação de jurisprudência. factual sem um desvalor de cariz ético. Oportunamente realizou-se a conferência a que alude o 4 — O disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º não artigo 441.º do Código de Processo Penal na qual se decidiu constitui condição de exclusão da punibilidade, uma vez ser o recurso admissível atenta a oposição de julgados e que se trata, não de um facto que precluda a responsabi- se determinou o prosseguimento dos autos nos termos dos lidade criminal do agente, mas de um facto que tem de se artigos 442.º e seguintes do Código de Processo Penal, verificar para que o agente se veja incurso em responsa- considerando a necessidade de fixar jurisprudência. bilidade criminal. 2674 Diário da República, 1.ª série — N.º 94 — 15 de Maio de 2008 5 — Não é concebível qualificar a alínea b) do n.º 4 do b) A Lei do Orçamento do Estado de 2007 veio descri- artigo 105.º do RGIT como elemento alheio ao ilícito e à minalizar as condutas antes antecipadas nos artigos 105.º culpa (o que sucederia se fosse qualificada como condição e 107.º do RGIT; de punibilidade), uma vez que se trata do momento factual c) Os processos de abuso de confiança fiscal e de abuso em que a conduta do agente assume um salto valorativo, contra a segurança social pendentes à altura da entrada passando de ilícito desprovido de eticidade para ilícito penal. em vigor da Lei do Orçamento do Estado de 2007 devem 6 — Atenta a construção actual do abuso de confiança ser considerados extintos ao abrigo do artigo 2.º, n.º 2, fiscal, é a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT que do Código Penal e as penas ainda em execução julgadas sustenta a violação de um paradigma ético, pelo que se trata extintas; de um elemento integrado no ilícito típico do crime. d) Quando o julgador se depare, em qualquer altura do 7 — Não pode entender-se que um comportamento ou processo, com uma acusação que não imputa ao acusado conduta se transmute de ilícito administrativo para ilícito um complexo factual que constitua crime, deve prover pela criminal sem que se verifique um comportamento imputá- extinção do processo ou pela absolvição dos arguidos, não vel ao agente a título de culpa, atento o princípio da culpa sendo lícito suspender o curso dos autos aguardando que que enforma o nosso direito penal, também com sedimento o crime seja, afinal, cometido. constitucional. 8 — O disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º Corridos os vistos, procedeu-se a julgamento, em confe- constitui um elemento do ilícito típico do abuso de con- rência do pleno das secções criminais do Supremo Tribunal fiança fiscal. de Justiça, cumprindo apreciar e decidir. 9 — Quer se entenda qualificar a nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT como elemento do ilícito típico ou como condição objectiva de punibilidade, sempre e I em qualquer caso se conclui que o legislador interferiu O presente pedido de fixação de jurisprudência tem na no recorte típico do crime, espartilhando as condutas pu- sua génese a alteração originada pela nova redacção atri- níveis, devendo concluir-se que a intervenção legislativa buída ao artigo 105.º do RGIT e constante do artigo 95.º foi descriminalizadora/despenalizadora relativamente aos da Lei n.º 53-A/2006 (Lei do Orçamento)(1). comportamentos punidos antes da sua entrada em vigor. Desde o início da vigência da alteração normativa foi 10 — No pressuposto indicado na conclusão anterior, só é possível concluir pela necessidade de arquivamento possível detectar, fundamentalmente, a existência de duas dos processos pendentes e pela extinção das penas ainda linhas de orientação relativamente à sua interpretação: em execução ao abrigo do disposto no artigo 2.º, n.º 2, do A primeira considera que aquele artigo 95.º, ao alterar Código Penal. a redacção do n.º 4 do artigo 105.º do Regime Geral das 11 — O Tribunal, quando entenda em qualquer mo- Infracções Tributárias, manteve a anterior condição de mento do julgamento que os factos relatados na acusação punibilidade agora plasmada na alínea a) (2). Paralela- não constituem crime, deve prover de imediato pela rejei- mente, conclui pela existência de uma nova condição com ção do labelo acusatório (quando esteja ainda em posição a manutenção do recorte do tipo legal de crime. para o fazer) ou pela absolvição do arguido. 12 — Nos processos pendentes à data da entrada em Entendem os defensores desta posição que, não obs- vigor da LOE2007, não estando nos instrumentos acusa- tante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de tórios vertida a imputação da prática dos factos descritos confiança fiscal se consuma com a omissão de entrega, na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT ao arguido, o no vencimento do prazo legal, da prestação tributária e Tribunal não pode, atenta a estrutura acusatória da Lei do que, em sede de tipicidade, aquela lei orçamental nada Processo Criminal, considerar essa factualidade, pelo que alterou. Todavia, ressalvam a aplicabilidade do disposto não terá outra solução senão prover pela absolvição. no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, uma vez que o regime 13 — O julgador não pode nunca, quando ateste da actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer irrelevância penal dos factos descritos na acusação, que sob o prisma da extinção da punibilidade pelo pagamento, fixa tematicamente o processo, suspender os autos aguar- quer na óptica da punibilidade da conduta (como categoria dando que se verifiquem os factos criminais, o que existiria que acresce à tipicidade, à ilicitude e à culpabilidade). na proposta de interpretação que propõe que o Tribunal Esta posição tem sido uniformemente adoptada por este proveja pela notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do Supremo Tribunal de Justiça nas sucessivas vezes que tem artigo 105.º do RGIT. sido chamado a pronunciar-se sobre a questão objecto do 14 — A extinção dos processos criminais e das penas presente acórdão (3) (4). em execução em decurso da nova redacção oferecida ao Numa outra perspectiva se colocam aqueles para quem, artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT não possui impacte no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se recon- absolutamente nenhum nas dívidas tributárias que sub- duzia a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo jazam à prática descriminalizada/despenalizada, que se a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de mantêm cobráveis nos termos previstos na lei tributária menor gravidade. O legislador aditou agora, com a referida com recurso ao arsenal coercivo nela previsto. alteração legal, uma circunstância que, por referir-se ao 15 — Em cumprimento do disposto no artigo 442.º, agente e não constituindo assim um aliud na punibilidade, n.º 2, do Código de Processo Penal, deve, atento o exposto, encontra-se no cerne da conduta proibida. Aditam, nesta ser uniformizada a jurisprudência no sentido propugnado linha de argumentação, que não é o facto de o legislador nas conclusões 1 a 14 das alegações, que assim se sumaria: afirmar que «só são puníveis se» que torna líquida a exis- a) A nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT cons- tência de uma condição objectiva de punibilidade. É antes titui um elemento do ilícito típico do crime de abuso de con- a necessidade de o legislador pretender caracterizar uma fiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social; determinada mora. Diário da República, 1.ª série — N.º 94 — 15 de Maio de 2008 2675 Nesta perspectiva, a caracterização do facto ilícito cri- ciência de que o direito criminal se dirige à protecção de minalmente punível impõe agora a determinação que o valores, ou bens jurídicos, não vislumbramos uma outra agente não entregue à administração tributária, total ou par- intenção do legislador que não a de evitar a criminaliza- cialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei ção de condutas que podiam ter um mero tratamento de e que estava legalmente obrigado a entregar pelo decurso natureza administrativa. Então, a denominada proliferação de prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de inquéritos será evitada dando àquele que assumiu a de entrega da prestação e desde que não tenha procedido sua obrigação declarativa perante a administração fiscal a ao pagamento da prestação comunicada à administração possibilidade de regularizar a sua situação tributária. tributária através da correspondente declaração, acrescida Os elementos teleológico e histórico convergem, assim, dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no em abono de uma interpretação segundo a qual o legislador prazo de 30 dias após notificação para o efeito. terá pretendido descriminalizar o facto nos casos em que, Para os defensores desta orientação, existe algo de novo tendo havido declaração da prestação não acompanhada no recorte operativo do comportamento proibido violador do do pagamento, este vem a ser efectuado após intimação bem jurídico património fiscal e que se traduz precisamente da Administração para que o «indivíduo» regularize a sua no facto de a administração fiscal entrar em directo confronto situação tributária (7). com o eventual agente do crime. Em suma, o legislador até Pretendeu-se alcançar tal objectivo fazendo surgir para aqui criminalizou uma mora qualificada relativamente a administração fiscal a obrigação de notificar o contribuinte um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos em mora (e não em falta de declaração) e para este a con- fins deste. Agora, pretendeu estabelecer como crime uma dição de pagamento do montante em falta como condição mora específica e num contexto relacional qualificado. de não accionamento do procedimento criminal pelo crime Consequentemente, concluem pela despenalização (5) (6). de abuso de confiança fiscal. Perante uma vontade do legislador que, claramente, assume o propósito de manutenção do recorte do ilícito II típico, mas conjugando-o com a possibilidade de o agente Assumindo-se que a questão nuclear que se coloca é a da se eximir da punição pelo pagamento, não vislumbramos interpretação da norma em apreço temos por adquirido que como é que a letra ou o espírito da lei permitem a afirmação a mesma deve emergir de dois eixos essenciais de análise de que a conduta se encontra descriminalizada (8). e à luz dos quais se devem extrair as necessárias ilações sobre aquela interpretação. Tais linhas consubstanciam-se III no teor do relatório do Orçamento Geral de Estado para 2007 e, essencialmente, na estrutura do crime de abuso Numa visão estruturalista do preceito, refira-se que a de confiança fiscal. conduta incriminadora consubstancia-se na não entrega à Naquele relatório o legislador estabelece uma distinção administração fiscal das quantias pecuniárias envolvidas. referindo que: num lado, situam-se os casos em que a Significa o exposto que a mesma conduta se traduz numa falta de entrega da prestação tributária está associada ao omissão pura (9). incumprimento da obrigação de apresentar a declaração Na verdade, o crime de abuso de confiança fiscal de liquidação ou pagamento do imposto; e, no outro, os consuma-se com a não entrega dolosa no tempo devido das casos de não entrega do imposto que foi tempestivamente quantias deduzidas pelo agente. O n.º 2.º do artigo 5.º do declarado. RGIT esclarece que as infracções tributárias omissivas se Entende o legislador que no primeiro grupo há uma consideram praticadas na data em que termine o prazo para maior gravidade decorrente da «intenção de ocultação dos cumprimento dos respectivos deveres tributários (10). factos tributários à administração fiscal». Postura esta que Assim o desenho do crime perfilado no normativo em já não se verificaria na constelação em que a «dívida» é apreço corresponde a um crime de mera inactividade e, participada à administração fiscal, isto é, nas situações em ainda, a uma omissão pura ou própria descrita autonoma- que há o reconhecimento da dívida tributária, ainda que não mente num tipo legal de crime (11) (12). acompanhado do necessário pagamento. Estando em causa O que está em causa não é a mora, que constitui uma condutas diferentes, portadoras de distintos desvalores de mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele acção e a projectar-se sobre o património do fisco com que perante a administração fiscal, agindo esta no interesse assimétrica danosidade social, elas merecerão, de acordo público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua com o citado relatório, «ser valoradas criminalmente de relação com o Estado (13) (14). forma diferente». Acrescenta-se: «neste sentido, não deve Consabido que o bem jurídico protegido constitui a base ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo reconhecida da estrutura e interpretação do tipo não se vis- cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a lumbra como se pode afirmar que a alteração legal em apreço situação tributária em prazo a conceder, evitando-se a ‘pro- significa uma modificação típica num sentido descrimina- liferação’ de inquéritos por crime de abuso de confiança lizador. Isto quando é certo que, na mesma modificação fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por normativa, se deixam intocados os pilares do tipo legal decisão do Ministério Público na sequência do pagamento (quais sejam o bem jurídico; o objecto da acção; o autor da do imposto». acção/omissão e o resultado concreto) apenas se concre- Tal indicação surge sob a epígrafe comum da «Agiliza- tizando uma nova oportunidade que é dada ao arguido no ção da actuação administrativa na tramitação de processos» sentido de evitar o desencadear do procedimento criminal. e, no mesmo plano, em simetria com as medidas relativa aos «bens a penhorar prioritariamente», ao «valor base dos IV bens imóveis para a venda» e à caducidade. Suportados na letra da lei, mas fazendo apelo a um A alteração legal produzida, repercutindo-se na puni- critério teleológico na sua interpretação e com plena cons- bilidade da omissão e ligada, de forma inextricável, ao 2676 Diário da República, 1.ª série — N.º 94 — 15 de Maio de 2008 tipo de ilícito, é, todavia, algo que é exógeno ao mesmo do Estado de direito estabelecidas para os elementos do tipo. Importa, assim, caracterizar em termos dogmáticos tipo, entre as quais a função de garantia do direito penal (20). a alteração produzida, o que entronca directamente com Estamos em crer que é inequívoco o entendimento de a da distinção entre condição objectiva de punibilidade e que a verdadeira essência das condições objectivas de puni- pressuposto processual. bilidade como categoria dogmática autónoma no marco dos Revisitando o que a propósito do tema oportunamente se pressupostos materiais de punibilidade é, na perspectiva escreveu (15) e como referem Zipf e Maurach (16), o poder substancial, a sua autonomização em relação à ilicitude. punitivo do Estado é fundamentalmente desencadeado O que sucede dado que esta classe de condições se coloca pela realização do tipo imputável ao autor. Não obstante, à margem da conduta ilícita e, consequentemente, a sua em determinados casos, para que entre em acção o efeito verificação vem a colocar em relevo tão-somente a questão sancionador requer-se a verificação de outros elementos da necessidade da pena. Nessa sequência, e num plano para além daqueles que integram o ilícito que configura de conceitos, os elementos do tipo de ilícito e condições o tipo. Por vezes essas inserções ocasionais da lei, entre a objectivas de punibilidade são noções que se excluem comissão do ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se no mutuamente (21). direito material — hipótese em que se fala de condições Como se referiu, as condições objectivas de punibilidade objectivas ou externas de punibilidade — , noutros casos são circunstâncias que se encontram em relação directa constituem parte do direito processual e denominam-se com o facto mas que não pertencem nem ao tipo de ilícito pressupostos processuais. nem ao de culpa. Constituem pressupostos materiais da As condições objectivas da punibilidade são aqueles punibilidade. elementos da norma, situados fora do tipo de ilícito e tipo A origem histórica do instituto reflecte a necessidade de culpa, cuja presença constitui um pressuposto para que de conciliar exigências contrapostas. Por um lado, existem a acção antijurídica tenha consequências penais. Apesar desde sempre razões de conveniência prática e de oportu- de integrarem uma componente global do acontecer, e da nidade de política criminal que levam a subordinar a efec- situação em que a acção incide, não são, não obstante, tiva punibilidade de alguns tipos de comportamentos ao parte desta acção. verificar de determinadas circunstâncias: proceder a uma Por seu turno, os pressupostos processuais são regras do punição incondicionada pode em certos casos conflituar procedimento cuja existência se fundamenta na possibili- efectivamente com a tutela de outros interesses merecedo- dade de desenvolver um procedimento penal e ditar uma res de consideração ou, mais vulgarmente, provocar incon- sentença de fundo. Como os pressupostos processuais per- venientes superiores às vantagens que do sancionamento tencem exclusivamente ao direito processual não afectam se retiram. Por outro lado, vigorando em matéria penal o nem o conteúdo do ilícito, nem a punibilidade do facto, princípio da legalidade, as razões de conveniência ou de limitando-se exclusivamente a condicionar a prossecução oportunidade não podem estar condicionadas ao poder da acção penal. discricionário do juiz: o princípio da legalidade impõe ao Refira-se que, para alguns — como é o caso de Roxin legislador a tipificação expressa das circunstâncias capazes (17) — , é elegível uma solução intermédia na destrinça. As- de influenciar as opções relativas às concretas aplicações sim, entende-se ser preferível considerar que a consagração de pena (22). de um elemento ao direito material e, consequentemente, Neste ponto de vista, a introdução legislativa de con- a sua eleição como condição de punibilidade não depende dições objectivas de punibilidade desdobra-se em duas do facto de estar desligado do processo, nem sequer de funções: uma função de delimitação ou da redução da qualquer uma conexão com a culpabilidade, mas sim da relevância penal de determinados comportamentos e, si- sua vinculação ao acontecer do facto (solução proposta, multaneamente, uma função de garantia ligada ao respeito essencialmente, por Gallas e Schmidhauser). Sustenta-se, pelo princípio da legalidade (23). nesse seguimento, que as circunstâncias independentes As condições objectivas de punibilidade próprias (24) são da culpa podem ser consideradas condições objectivas de puras causas de restrição da pena, podendo ser perspecti- punibilidade se estão em conexão com o facto, ou seja, se vadas como o contraponto objectivo das causas pessoais pertencem ao complexo de facto no seu conjunto e onde de exclusão ou de anulação da pena. Isto porque ainda que se inserem também reflexões de economia penal. Nesta se verifiquem o ilícito e a culpa, o legislador rejeita, em lógica, os pressupostos processuais são as circunstâncias determinados casos, a necessidade de pena quando não se alheias ao complexo do facto. verifique uma circunstância ulterior que possa referir-se Schmidhauser, refere Roxin (18) precisou esta posição ao próprio facto, ou à evolução subjacente, e lhe confere exigindo para o direito material, e no que se reporta à con- uma maior significação na relação com o mundo circun- dição de punibilidade, que se trate de uma circunstância dante. Como acentua Jeschek, o merecimento da pena cuja ausência, já em conexão imediata com o facto, tenha pela prática do facto implica, em princípio, a necessidade como consequência definitiva a impunidade do agente. A da pena, sendo que circunstâncias existem em que, antes conexão imediata com o facto existirá quando a circunstân- que possa reconhecer-se a necessidade político criminal cia correspondente pertença à situação de facto ou quando da mesma, deve produzir-se, além do mais, uma particular teria de ser qualificada como resultado do facto no caso deterioração dos valores protegidos pelo correspondente de a culpabilidade se referir a ela. preceito penal. Por seu turno, para Jeschek (19), as condições objectivas São as circunstâncias que devem acrescentar à acção que de punibilidade são circunstâncias que se encontram em realiza um ilícito responsável para que se gere a punibili- relação directa com o facto mas que não pertencem nem dade e que têm subjacente uma ponderação de finalidades ao tipo de ilícito, nem ao tipo de culpa e de cuja presença extrapenais que têm prioridade em relação à necessidade depende a punibilidade do facto. Adianta este autor, com da pena (25). pertinência para o tema que se debate, que as condições As condições objectivas de punibilidade são, assim, objectivas de punibilidade participam de todas as garantias circunstâncias que se situam fora do tipo de ilícito e da Diário da República, 1.ª série — N.º 94 — 15 de Maio de 2008 2677 culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, VI ou seja, são um pressuposto para que o actuar antijurídico A questão em apreço conjuga-se, assim, pela forma importe consequências penais (26) (27). São condições em superiormente exposta por Alimena (33). Refere o mesmo que uma ponderação das finalidades extrapenais tem prio- autor que é indubitável a premissa legal, em termos de ridade em face da necessidade da pena. sucessão temporal de leis, que se revela na aplicabilidade Uma vez que não pertencem ao tipo não se requer que sejam abrangidas nem pelo dolo nem pela negligência, a lei que é mais favorável ao réu. A aparição das condições objectivas de punibilidade é Todavia, adianta, essa é apenas uma parte da questão indiferente para o lugar e tempo do facto. pois que as disposições penais podem ser formadas por As condições objectivas de punibilidade participam de várias componentes. Na verdade, as normas que prevêem todas as garantias do Estado de direito estabelecidas para os crimes são compostas por várias partes. Algumas destas os elementos do tipo. Jeschek exemplifica com a aplicabi- normas cindem-se em duas partes, sendo uma a relativa lidade da função de garantia da lei penal ou as exigências ao preceito e, a outra, à punição. A parte constitutiva do de prova sobre as mesmas condições (28). preceito é passível, por sua vez, de se subdividir conforme se refere aos elementos constitutivos ou às circunstâncias do fato ilícito, conforme se refere ao elemento material ou V ao elemento psicológico do crime. Igualmente a parte que prevê a sanção pode regular, muito para além da qualidade O breve excurso teórico ora elaborado habilita-nos a ou da medida da pena, as condições de punibilidade. considerar que existe alguma confusão conceptual na po- São conhecidos os motivos pelos quais em sede de sição que apostrofa pela descriminalização. sucessão de leis se derroga o princípio da não retroactivi- Tal patologia resulta, desde logo, da circunstância dade da lei penal quando a lei posterior é mais favorável de o crime de abuso de confiança fiscal ser um crime ao réu. omissivo puro que se consuma no momento em que Observamos, assim, que a consagração ex novo da exis- o agente não entregou a prestação tributária que de- tência de uma condição de punibilidade permite concluir via, ou seja, que se consuma no momento em que o no sentido de a fazer aparecer como mais favorável em mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava confronto com aquela disposição de lei penal em que a adstrito. punição do mesmo facto emergia incondicionadamente. Sendo este o tipo de ilícito não se vislumbra o suporte Pode-se objectar que, na sua essência, a subordinação da afirmação de que o mesmo foi afectado pela alteração da punição de um facto à presença de uma condição de legal produzida quando é certo que esta consigna uma punibilidade não tem por finalidade, em princípio, o fa- condição que é exógena ao mesmo tipo. vorecimento do réu. Todavia, não se pode ignorar que, É evidente o vício da argumentação produzida que, com embora a condição não seja emitida com o propósito de inconsistência teórica e ao arrepio do que é entendimento favorecer aquele, o certo é que a situação que objectiva- doutrinário unitário, atribui à alteração legal introduzida mente se configura é uma situação mais favorável para o reflexo directo e imediato no núcleo do tipo de ilícito eventual transgressor da norma penal. Por outro lado, e para, então, poder dar o salto lógico, afirmando que a ainda no seguimento do entendimento de Alimena, se a lei nova lei descriminalizou e, consequentemente, é aplicável posterior inova no confronto com a lei anterior no sentido aos processos pendentes, descriminalizando as condutas de que considera dever punir sob condição um facto que a praticadas (29). lei revogada reprimia incondicionalmente, é evidente que Diferente é a conclusão se, configurada a alteração legal falta um interesse em punir quando não esteja verificada como condição de punibilidade, se concluir que a mesma a condição. deixa intocado o tipo de ilícito num crime que, previa- Na verdade, e no que concerne à situação sob análise, foi mente, se consumou. intenção publicitada do legislador, expressa de forma ine- Como se referiu, reconduzir ao núcleo da ilicitude e quívoca na letra da lei, o objectivo de conceder uma última da tipicidade o que são condições de exercício da acção possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta penal, impressas com o intuito confessado de atribuir uma omissiva. A nova lei é mais favorável para o agente pois última oportunidade ao agente antes de desencadear o que lhe proporciona a possibilidade de, por acto dependente procedimento criminal, não está de acordo com o espírito exclusivamente da sua vontade, preencher uma condição ou a letra da lei. que provoca o afastamento da punição por desnecessidade Assim, entendemos que, perante esta alteração legal, nos de aplicação de uma pena. encontramos perante uma condição objectiva de punibili- A conclusão da aplicação da lei nova é iniludível face dade na medida em que se alude a uma circunstância em ao artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal. relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence Em conformidade com o exposto, o pleno das secções nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressu- criminais do Supremo Tribunal de Justiça, reunido em posto material da punibilidade (30) (31) (32). conferência, delibera na procedência do recurso extraordi- Face ao exposto entende-se que a alteração produzida nário para uniformização de jurisprudência interposto pelo pelo artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006 não implicou qual- Ministério Público e, em consequência, fixar jurisprudência quer alteração nos elementos constitutivos do crime pre- nos seguintes termos: visto no artigo 105.º do RGIT (a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado) que perma- A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º neceu imodificado na sua tipicidade. do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, A alteração legal produzida revela-se tão-somente como configura uma nova condição objectiva de punibilidade a previsão de uma outra condição de punibilidade que deve que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, ser equacionada na medida em que configure um regime é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em concretamente mais favorável para o agente. vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva 2678 Diário da República, 1.ª série — N.º 94 — 15 de Maio de 2008 obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos colação Jeschek) e, sequencialmente, encontram-se sujeitas ao princí- termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) pio da legalidade — cujo conteúdo essencial se traduz em não poder haver crime nem pena que não resultem de uma lei prévia escrita e do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT]. certa — e também às suas fundamentais implicações consubstanciadas na proibição de analogia e no princípio da proibição de retroactividade Igualmente se determina a revogação da decisão recor- desfavorável. rida e se ordena o reenvio, oportunamente, do processo Na mesma retórica argumentativa se inscreve o Acórdão da Relação de Coimbra de 18 de Abril de 2007 afirmando, de forma assertiva, que o ao Tribunal da Relação de Coimbra a fim de que reveja a legislador quis impor uma condição de punibilidade e, como tal, afastou decisão recorrida de acordo com a jurisprudência fixada. a possibilidade de punição para os casos pendentes. Dê-se observância ao disposto no artigo 444.º do Código (7) Cf. Costa Andrade e Susana Aires de Sousa em RPCC, ano 17, de Processo Penal. n.º 1. (8) Nesta perspectiva não deixa de ser curiosa a transmutação do legis- Sem custas. lador que, perante uma construção normativa passível de equívocos, veio publicamente assumir o papel de intérprete ensaiando uma interpretação (1) É a seguinte a redacção atribuída por aquele artigo 95.º ao referido autêntica no comunicado de 7 de Fevereiro de 2002 do Ministério das artigo 105.º, n.º 4, do RGIT «Os factos descritos nos números anteriores Finanças e da Administração Pública no qual se esclarece que: só são puníveis se: a) tiverem decorridos mais de 90 dias sobre o termo «Notícias vindas a público na imprensa podem dar azo a uma legal do prazo de entrega da prestação; b) a prestação comunicada à leitura e interpretação erróneas da intenção do legislador na alteração administração tributária, através da correspondente declaração, não for ao n.º 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), introdu- paga acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável no zida pela Lei do Orçamento do Estado de 2007 (Lei n.º 53-A/2006, prazo de 30 dias após a notificação feita para o efeito. de 29 de Dezembro). (2) Os factos só são puníveis uma vez decorridos mais de 90 dias Vem assim o Ministério das Finanças e da Administração Pública sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação tributária. esclarecer os seguintes pontos: (3) Cf. Acórdão de 21 de Fevereiro de 2007, processo n.º 4086/06, 1 — Esta alteração não descriminalizou os crimes de abuso de relator: conselheiro Santos Cabral; Acórdão de 21 de Fevereiro de 2007, confiança fiscal em termos genéricos. Não o fez nem, com a referida processo n.º 4097/07, relator: conselheiro Pires Salpico; Acórdão de 21 alteração, se pretendeu fazê-lo; de Março de 2007, processo n.º 4079/06, relator: conselheiro Henriques 2 — O relatório da Lei do Orçamento do Estado de 2007 realça, Gaspar; Acórdão de 31 de Outubro de 2007, processo n.º 956/06, relator: no que respeita a esta matéria, que a alteração em causa refere-se à conselheiro Santos Carvalho; Acórdão de 14 de Julho de 2007, processo ‘Despenalização da não entrega de prestação tributária (retenções n.º 4459/06, relator: conselheiro Sousa Fonte; Acórdão de 7 de Junho de IRS/imposto do selo e IVA)’, sendo apenas essa a intenção do de 2007, processo n.º 2050/07, relator: conselheiro Oliveira Mendes; legislador. Efectivamente, essa alteração apenas abrange o caso em Acórdão de 20 de Dezembro de 2007, processo n.º 3220/097-5, relator: que a existência da dívida fiscal é participada pelo próprio sujeito conselheiro Simas Santos. passivo, através da correspondente declaração, que não foi acompa- (4) O entendimento subjacente à orientação do STJ foi sufragado e nhada do respectivo meio de pagamento; seguido, entre outros, pelos seguintes acórdãos: Tribunal da Relação do 3 — Só neste caso, e apenas neste caso, é que haverá lugar a uma Porto — 26 de Março de 2007, 10 de Outubro de 2007, 10 de Outubro de ‘despenalização’ nas situações em que o sujeito passivo regularize a 2007, 24 de Outubro de 2007;Tribunal da Relação de Guimarães — 11 dívida em causa no prazo fixado, após uma notificação enviada ao de Julho de 2007; Tribunal da Relação de Coimbra — 14/03/2007, 21 contribuinte para que ele proceda à regularização. Neste caso, a lei de Março de 2007; Tribunal da Relação de Lisboa — 13 de Setembro passa a considerar que existe apenas uma contra-ordenação para situa- de 2007, 18 de Setembro de 2007, 27 de Setembro de 2007, e Tribunal ções que antes eram consideradas crime de abuso de confiança fiscal; da Relação de Évora — 29 de Maio de 2007. 4 — As alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT referem-se (5) Na argumentação expendida neste sentido, e em termos doutrinais, a duas situações diferentes, não devendo, por isso, serem entendidas situa-se Taipa de Carvalho que, em opúsculo publicado sobre o tema, como cumulativas. Assim, no primeiro caso [alínea a) do n.º 4 do considera que, embora seja irrelevante a rigorosa qualificação dogmática artigo 105.º do RGIT] trata-se de ocultação, que é sempre crime de (condição objectiva de punibilidade ou elemento integrante do ilícito abuso fiscal. Já na alínea b) trata-se de atraso na entrega do valor típico do crime de abuso de confiança fiscal) da nova exigência da noti- declarado. E este último caso apenas será considerado crime, caso ficação do sujeito passivo tributário, esta exigência, e contrariamente ao essa entrega não ocorra no prazo constante da notificação enviada que tem sido entendimento doutrinal e jurisprudencial unitário, constitui ao sujeito passivo; um elemento integrante do tipo de ilícito (ou ilícito típico) do crime 5 — A medida legislativa introduzida pela Lei do Orçamento do de abuso de confiança fiscal e não apenas uma condição objectiva de Estado para 2007 visou não a despenalização total dos incumprimen- punibilidade. tos, mas sim aliviar os tribunais de situações de meros atrasos nas (6) Para o mesmo autor a dignidade penal, isto é, a ilicitude criminal da entregas de imposto nos casos em que tenha havido uma declaração não entrega tributária comunicada à administração fiscal, não está, numa do montante devido, sem o envio do respectivo meio de pagamento. perspectiva teleológica-material, apenas na não entrega da prestação Neste caso, como é natural, justifica-se o envio de uma notificação tributária mas também, e ainda, na persistência do devedor tributário na especial para que seja feito o pagamento em atraso.» omissão de entrega apesar de se achar notificado para o fazer no prazo de 30 dias após a notificação. Assim, e chegando à conclusão de que a (9) Cf. Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, pp. 123 e seguintes, lei nova, isto é, a Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro — e, concre- e Nuno Lumbrales, «O Abuso de Confiança Fiscal no Regime Geral das tamente, o seu artigo 95.º — , é rigorosamente uma lei despenalizadora, Infracções Tributárias», Fiscalidade, n.º 13/14, p. 86. e não tão-somente uma lex mellior, em sentido estrito (lei que apenas (10) Não se deixa de salientar a importância que assume a questão de estabelece um regime jurídico-penal concretamente mais favorável), inserção da intenção de apropriação no tipo legal de crime em apreço infere como consequência inevitável — por imperativo constitucional sendo certo que a mesma questão se situa fora do âmbito do presente (CRP, artigo 29.º, n.º 4, segunda parte, a fortiori) e legal (especialmente, recurso. Na verdade, é certo que para alguns a infracção fiscal parece artigo 2.°, n.º 2) — que esta lei nova, cujo texto legal está contido na agora distanciar-se do crime de abuso de confiança previsto no artigo 205.º (actual) alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, tem de ser aplicada do CP, pois que a ilegítima apropriação é um dos elementos típicos que a todos os factos (no caso em questão, a todas as omissões de entrega encarna a violação da relação de confiança no tipo base do Código Penal. de prestações tributárias que, embora não entregues, tenham sido co- Este consuma-se quando o agente exterioriza, através de actos inequí- municadas à administração tributária) praticados (omitidos) antes da vocos, a inversão do título da posse ou detenção, passando a comportar- sua entrada em vigor (antes de 1 de Janeiro de 2007). -se como dominus relativamente à coisa que recebera a outro título. Por seu turno, em termos jurisprudenciais, o Acórdão da Relação do Em sentido distinto, argumenta-se no sentido de que a ideia de apro- Porto de 6 de Junho de 2007, paradigma da orientação referida, aduz a priação está ainda presente no tipo legal de abuso de confiança fiscal. mesma ordem de argumentos produzida por aquele docente, conside- Assim, e na medida em que esta norma incriminadora pressupõe, a rando que não parece que às circunstâncias que rodearam a alteração montante, a dedução de prestação tributária pelo agente e, a jusante, legal sejam absolutamente alheias considerações de ilicitude. Com o a não entrega dolosa à administração fiscal das mesmas prestações no que tal condicionalismo estaria materialmente ligado à tipicidade e a prazo legalmente estabelecido, será difícil configurar situações em que o apresentar-se, nessa linha, imprescindível para que se confira relevância agente não proceda àquela entrega sem que daí resulte uma apropriação típica à conduta. Mais adianta, como pressuposto argumentativo, que daquelas quantias. Isto sem prejuízo, obviamente, de se dever concluir as condições objectivas de punibilidade participam de todas as garan- pela atipicidade da conduta nos extremos em que tal animus sibi rem tias do Estado de direito impostas aos elementos do tipo (chamando à habendi não exista. Diário da República, 1.ª série — N.º 94 — 15 de Maio de 2008 2679 É exactamente nesta orientação que se inscreve o Acórdão deste zação. Tal só é possível pela consideração de que a alteração legislativa Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Janeiro de 2007 (Colectânea de não afecta somente uma condição de punibilidade exógena ao tipo de Jurisprudência — Acórdãos do STJ, ano XV, t. I, p. 157) ao referir que ilícito e de culpa, e autónoma, mas que a aplicação do princípio da lei anterior: mais favorável se aplica à condição de punibilidade em plena paridade I — É certo que no regime anterior — artigo 27.º do RJIFNA — o com os restantes elementos do tipo que por esta forma eram abrangidos acento tónico da conduta do agente recai na apropriação, enquanto que pela aplicação do princípio. no actual se não utiliza essa expressão. (21) No mesmo sentido, Carlos Martinez Peres, Las Condiciones II — Todavia, face à nova lei o regime continua a ser o mesmo. Objectivas de Punibilidad, p. 85. III — Com efeito embora se não faça referência expressa à apropria- (22) Na doutrina alemã releva o entendimento de que a exigência de ção ela está contida no espírito do texto pois, se o agente não entrega à uma condição objectiva de punibilidade (em sentido próprio) exprime a administração tributária as prestações que deduziu e era obrigado a en- necessidade da pena, a qual deve adicionar-se ao merecimento da pena tregar, é porque se apropriou delas, dando-lhe assim um destino diferente para que a conduta proibida possa efectivamente ser castigada. Neste daquele que lhe era imposto por lei IVA consideração da necessidade da sentido se encontram Stratenwerth e Shonke/Schroeder/Lenckener. verificação de tal elemento reconduz o tipo de crime a uma exigência (23) Conforme Giovanni Fiandaca e Enzo Musco, Diritto Penale, de dignidade penal e delimita a fronteira entre o axiologicamente neutro Parte generale, p. 326. (por exemplo, a conduta contra-ordenacional) e o relevante — e carente (24) Importa distinguir, como faz a maior parte da doutrina, entre de tutela em termos penais. condições de punibilidade próprias e impróprias sendo certo que estas (11) Susana Aires de Sousa, obra citada, p. 132. configuram causas de agravação penal encobertas que pertencem pela (12) Conforme Figueiredo Dias (Direito Penal Parte Geral, t. I, sua essência ao tipo de ilícito, mas que se configuram formalmente como p. 913), o crime de omissão reside na violação de uma imposição condições de punibilidade porque se pretendeu autonomizar das exigên- legal de actuar, pelo que, em qualquer caso, só pode ser cometido cias da relação dolosa ou imprudente. Na prática constituem restrições por pessoa sobre a qual recaia um dever jurídico de levar a cabo a ao princípio de culpabilidade por razões politico-criminais — como o acção imposta e esperada. Por isso, de resto, ganha a questão de refere Jeschek, Tratado, p. 507. determinar o círculo dos autores possíveis de um crime de omissão À divisão entre condições objectivas de punibilidade próprias uma enorme importância não só teórica, mas prático-normativa. e impróprias contrapõe a doutrina italiana a distinção entre condi- Tanto mais quando a lei só numa minoria de casos descreve, de forma ções extrínsecas e intrínsecas, sendo certo que aquelas constituem integral, os pressupostos fácticos donde resulta o dever jurídico de elementos que não afectam a vulneração do bem jurídico protegido actuar; enquanto na generalidade deles se basta com uma cláusula pela norma em que estão englobados; limitam-se a reflectir motivos geral expressa no artigo 10.º, n.º 2, do CP em termos tais que: «quando de oportunidade ligados a um interesse externo alheio ao interesse sobre o omitente recaia um dever jurídico que pessoalmente o obrigue tutelado pela figura delictiva. Pelo contrário, fala-se de condições a evitar [um certo] resultado». intrínsecas para referir as circunstâncias que qualificam ou actua- Mais se adianta que é precisamente na diferença acabada de lizam a lesão do interesse protegido, a qual já se tinha produzido, referir que uma parte da doutrina vai buscar o fundamento para a implícita ou potencialmente, com a realização dos elementos do distinção entre crimes de omissão puros ou próprios e impuros ou tipo (cf. Carlos Martinez Peres, Las Condiciones Objectivas de impróprios (ou «comissivas por omissão»). Crimes puros ou próprios Punibilidad, p. 47). de omissão seriam aqueles em que a PE referencia (expressamente) (25) Na doutrina alemã assume relevância o entendimento de que a a omissão como forma de integração típica, descrevendo os pres- condição objectiva de punibilidade exprime a necessidade da pena, a qual supostos fácticos donde deriva o dever jurídico de actuar ou, em deve acrescentar-se ao merecimento da pena para que a conduta possa todo o caso, referindo aquele dever e tornando o agente garante do efectivamente ser castigada. Em sentido contrário se pronuncia Roxin seu cumprimento. Diversamente, delitos impuros ou impróprios de para quem as condições objectivas de punibilidade não encontram fun- omissão seriam os não especificamente descritos na lei como tais, mas damento no merecimento da pena, não se baseiam em critérios derivados em que a tipicidade resultaria de uma cláusula geral de equiparação da missão de direito penal mas sim em critérios político-jurídico-gerais da omissão à acção. independentes daqueles. (13) Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional de 20 de (26) Reinhart Maurach e Heinz Zipf, Derecho Penal, vol. I, pp. 373 Janeiro de 2004 «continuam a ser elementos constitutivos deste crime e seg. a existência de uma obrigação de entrega à administração tributária de (27) Em sentido diferente Gunther Jakobs, Derecho Penal, pp. 401 e uma prestação tributária deduzida nos termos da lei e a falta dolosa segs., para o qual as condições de punibilidade condicionam a ilicitude dessa entrega [...] tem pois de tratar-se da falta dolosa de entrega à ou a própria tipicidade penal sendo a sua função reflectir a materiali- administração fiscal de uma prestação». zação do resultado. (14) Fiel ao posicionamento que desde sempre defendeu em rela- (28) Delimitando a figura das condições objectivas de punibilidade ção ao recorte do tipo em apreço que lhe suscita fortes reservas em em relação a figuras afins dir-se-á que as mesmas se distinguem do tipo termos de constitucionalidade, quanto mais não seja pela irrelevância de ilícito uma vez que são alheias ao ilícito. Estas condições situam-se ética da acção — eventualmente despojada até do intuito apropria- à margem da conduta ilícita e, consequentemente a sua verificação vem tivo constante do tipo base do Código Penal — , o Professor Costa colocar em relevo somente a questão da necessidade da pena. Assim, e Andrade ensaia, no estudo publicado com Susana Aires de Sousa e no plano conceptual, elementos do tipo de ilícito e condições objectivas já referido, uma novo travejamento dos elementos do tipo de ilícito de punibilidade excluem-se mutuamente. em face da alteração legal. Refere o mesmo mestre que «Um qua- Num outro pano se situa a distinção com as causas pessoais de ex- dro à vista do qual parece forçoso concluir que a desobediência à clusão da pena com as quais as condições objectivas e punibilidade se notificação da administração para pagar aquelas prestações não só situam em íntima ligação pois que em ambos os casos falamos de factos faz parte do ilícito criminal como a completa» mais adiante refere situados fora do ilícito e da culpa e, como tal, equiparados na estrutura da «Nos casos em que as prestações declaradas não foram entregues, a teoria jurídica do delito. Porém, diferentemente das condições objectivas conduta típica analisa-se hoje: num primeiro momento na não entrega de punibilidade que condicionam em geral e abstracto a aplicação da das prestações e, num segundo, a desobediência à notificação da pena ao permitir fundamentar a punibilidade de um facto em si mesmo administração tributária». merecedor de pena, as causas pessoais de exclusão de pena produzem Tal posição foge à insustentável aporia do entendimento de Taipa de inversamente o efeito de impedir a imposição da pena a uma pessoa Carvalho que, com o intuito de fazer convergir a alteração legal em causa concreta por um facto típico, ilícito e culposo e, inclusive, geralmente no campo da descriminalização, recorre a uma indefensável integração punível, de não o ser em virtude da especial previsão legal da qualidade da condição objectiva de punibilidade no núcleo do tipo legal de crime. pessoal exonerante. (15) Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Fevereiro de Por seu turno, as condições de procedibilidade ou pressupostos 2007, processo n.º 3086/06, relator: Santos Cabral. processuais, diferentemente do que acontece com as condições de (16) Derecho Penal, Parte General, vol. I, pp. 371 e seg. punibilidade, não propõem qualquer vinculação com o facto ilícito (17) Fundamentalmente Roxin defende que as condições objectivas fundamentando-se em considerações jurídico-criminais de variada de punibilidade — da mesma forma que as causas de exclusão e levan- procedência a sua verificação e não se relacionando com qualquer con- tamento da pena — não encontram o seu fundamento no merecimento traditoriedade à ordem jurídica pois que a sua ratio se fundamenta em da pena e não se baseiam em critérios derivados da missão do direito razões utilitárias que tornam conveniente a perseguição processual de penal mas antes que se referem a critérios politico jurídicos gerais uma conduta delitiva. Como refere Erika Mendes de Carvalho (Revista independentes daqueles. Electrónica de Ciência Penal e Criminologia, 7 de Outubro de 2005) (18) Derecho Penal, p. 988. não é tarefa fácil distinguir entre as condições objectivas de punibili- (19) Tratado, p. 503. dade e condições de procedibilidade. No que respeita a estas últimas (20) De tal pressuposto, e do relativo à aplicação da lei mais favorável, pode-se dizer que condicionam unicamente o início do procedimento e arranca um dos argumentos esgrimidos pelos defensores da despenali- que entre elas se encontra, por exemplo, a denúncia e querela. Por seu 2680 Diário da República, 1.ª série — N.º 94 — 15 de Maio de 2008 turno, as condições objectivas de punibilidade são factos objectivos que condicionam a punibilidade do delito com base em considerações TRIBUNAL CONSTITUCIONAL político-criminais. No que concerne às consequências, os pressupostos de natureza Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 239/2008 processual impedem que se dite uma sentença sobre o fundo da causa de modo que a resolução judicial que declara a sua inexistência não se vê afectada pelo caso julgado material. Por seu turno a ausência Processo n.º 1086/07 de uma condição objectiva de punibilidade determina um pronun- Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional: ciamento sobre o fundo, absolutório, que se vê afectado pelo caso julgado material. Stratenwerth (Derecho Penal, p. 73) refere, ainda, que as condições Relatório objectivas de punibilidade, as causas pessoais que excluem a punibi- lidade e as causas que deixam sem efeito a punibilidade pertencem, O Provedor de Justiça, ao abrigo do disposto no ar- em conjunção com a adequação típica, a ilicitude e a culpa, aos tigo 281.º, n.º 2, alínea d), da Constituição da República pressupostos materiais de punibilidade, ou seja àqueles pressupostos Portuguesa (CRP), deduziu pedido de fiscalização abstracta que condicionam a imposição de uma pena. Destes distinguem-se os pressupostos formais de punibilidade que condicionam a perseguibi- sucessiva, requerendo a declaração de inconstitucionali- lidade penal e que somente se referem à possibilidade de existência dade, com força obrigatória geral, das normas constantes do do processo penal. artigo 11.º, n.º 1, alíneas f) e l), do Decreto Regulamentar Para Dalitala, o que denomina condições de perseguibilidade n.º 53/97, de 9 de Dezembro, por violação do artigo 30.º, estão integradas por verdadeiros actos jurídicos destinados ao pro- cedimento penal, enquanto que as condições de punibilidade não n.º 4, da CRP, com os seguintes fundamentos: são actos, mas factos jurídicos que não respeitam ao processo (Il «O Decreto Regulamentar n.º 53/97, de 9 de Dezem- fatto, p. 106). (29) Causa perplexidade o facto de, não obstante a manifesta se- bro, que define o regime do recrutamento e selecção de dimentação jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça no que pessoal para admissão dos candidatos à Polícia Marí- respeita ao tema em apreço, ainda serem proferidas decisões judiciais tima, estabelece, no respectivo artigo 11.º, um conjunto ao arrepio daquele entendimento uniforme deste Tribunal, levando a de requisitos cumulativos de admissão a concurso para desigualdades gritantes no tratamento jurídico de situações análogas em manifesta antítese com o princípio fundamental da segurança jurídica os candidatos a agentes estagiários. dos cidadãos na aplicação do direito. No rol de requisitos cumulativos referido contam-se (30) Cf. Jeschek, Tratado de Derecho Penal, p. 506. o de ‘não ter sido condenado por qualquer crime doloso’ (31) Como se referiu diferencia-se o conceito em apreço com o relativo e o de ‘não ter averbado quaisquer punições durante ao pressuposto processual. Na verdade, na condição de punibilidade expressa-se o grau específico de violação da ordem jurídica enquanto o cumprimento do serviço militar’, respectivamente no pressuposto processual responde a circunstância que se opõe ao consagrados nas alíneas f) e l) do preceito mencionado. desenvolvimento do processo penal. A ausência do primeiro conduz à Quer um quer outro dos requisitos mencionados acar- absolvição e a do segundo ao arquivamento. retam, de forma automática e como efeito necessário, Por qualquer forma, quer em relação à condição objectiva de puni- bilidade quer em relação ao pressuposto processual estamos em face, a impossibilidade de admissão a concurso para os can- na asserção de Bulow (citado por Figueiredo Dias), de institutos cujo didatos que tenham sofrido uma ou mais condenações conteúdo contende com o próprio direito substantivo. Tal sucede na por crime doloso, ou uma ou mais punições, quaisquer medida em que a sua teleologia e as intenções jurídico-criminais que que estas sejam, durante o cumprimento do serviço lhe presidem têm ainda a ver com a efectivação de punição que nesta mesma encontram a sua razão de ser, devendo beneficiar do tratamento militar. mais favorável. No caso da alínea l), a punição, inibidora da admissão (32) As condições de punibilidade tomam, no rigor das coisas, um a concurso, pode ser qualquer uma, incluindo a simples sentido de funcionalismo normativo, como elemento de ligação entre a repreensão. dogmática do facto e a política criminal (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, 2004, p. 622). Está-se seguramente perante um efeito automático da Não fazendo parte da acção, integram todavia o complexo facto punição, que inviabiliza a candidatura e assim o eventual e configuram condições de que depende a aplicação de uma sanção acesso a uma determinada profissão. penal (a punição), mas estão fora do perímetro de delimitação da Na verdade, ao dispor o normativo legal em causa que infracção penal enquanto categoria autónoma de tipo de ilícito e de culpa. Integrando o complexo facto-condições, assumem, ainda, o candidato não será admitido a concurso se tiver sofrido dimensão material, pela influência ou consequência que têm na cons- condenação por crime doloso ou uma qualquer punição trução e integração dos pressupostos da punição, mas não contendem durante o cumprimento do serviço militar, facilmente se com a natureza do crime, nem com implicações, sequências e conse- conclui que não se está perante uma apreciação e valora- quências no plano das relações e criminalização-descriminalização quando se sucedam diversas condições e punibilidade (cf. Acórdão ção autónoma do comportamento anterior do candidato, do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Março de 2007, relator mas perante uma decorrência automática e, por isso, ope Henriques Gaspar). legis, de sanções anteriormente aplicadas. (33) Francesco Alimena, Le Condizioni di Punibilita, p. 237. Esta consequência automática, desligada de qualquer Lisboa, 9 de Abril de 2008. — José António Henriques valoração da sua adequação e proporcionalidade ao caso dos Santos Cabral (relator) — António Jorge Fernandes concreto, colide frontalmente com a norma contida no de Oliveira Mendes — Eduardo Maia Figueira da Cos- artigo 30.º, n.º 4, da Constituição, que determina que ta — José Adriano Machado Souto de Moura — António ‘nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda Pires Henriques da Graça — Raul Eduardo do Vale Ra- de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos.’ poso Borges — António José Bernardo Filomeno Rosário [...] Colaço — José António Carmona da Mota — António A jurisprudência do Tribunal Constitucional é já vasta Pereira Madeira — Manuel José Carrilho de Simas San- sobre a matéria, e vai no sentido de que os efeitos das tos — José Vaz dos Santos Carvalho — António Silva penas se traduzem materialmente numa verdadeira pena, Henriques Gaspar — António Artur Rodrigues da Cos- que não pode deixar de estar sujeita, na sua aplicação, ta — Armindo dos Santos Monteiro — Arménio Augusto às regras próprias do Estado de direito democrático, Malheiro de Castro Sottomayor — Luís António Noronha designadamente as da reserva judicial, do princípio da Nascimento. culpa e da proporcionalidade da pena. Diário da República, 1.ª série — N.º 94 — 15 de Maio de 2008 2681 Por exemplo, no Acórdão n.º 562/03 — através do 2 — A proibição contida no artigo 30.º, n.º 4, da qual foi declarada a inconstitucionalidade, com força CRP. — O artigo 30.º, n.º 4, da CRP, introduzido pela obrigatória geral, de uma norma do Estatuto dos Milita- Revisão Constitucional de 1982, dispõe que «nenhuma res da Guarda Nacional Republicana (GNR), aprovado pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer pelo Decreto-Lei n.º 265/93, de 31 de Julho, conjugada direitos civis, profissionais ou políticos» (esta disposição com uma outra norma do Regulamento de Disciplina surgiu originariamente no artigo 76.º do projecto da parte da GNR, aprovado pela Lei n.º 145/99, de 1 de Setem- geral do Código Penal de 1963 da autoria de Eduardo bro, que estabeleciam como condição especial para Correia). a promoção ao posto de cabo, por diuturnidade, a de A introdução no texto constitucional deste preceito não ter o candidato sido punido na Guarda com o so- (a história da sua aprovação encontra-se pormenoriza- matório de penas superior a 20 dias de suspensão ou damente narrada no Acórdão deste Tribunal n.º 748/93, equivalente — elencam-se as vários decisões do Tri- publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, bunal sobre a matéria. 26.º vol., p. 31) correspondeu à elevação a princípio [...] jurídico-constitucional da ideia de que certos efeitos ju- No mesmo acórdão é ainda apreciada a questão, de rídicos das penas, ou da condenação, não podem resultar resto já merecedora de decisões no mesmo sentido em destas de uma forma puramente mecanicista. arestos anteriores também aí mencionados, da aplicabi- Proíbe-se que de uma condenação penal possa resultar, lidade do disposto no artigo 30.º, n.º 4, da Constituição a como consequência automática, a perda de direitos civis, sanções de tipo disciplinar. Esta orientação do Tribunal profissionais ou políticos, sem necessidade de se efectuar Constitucional torna-se relevante, na situação aqui em um juízo que pondere, na situação concreta, a adequação análise, para o caso da alínea l) do n.º 1 do artigo 11.º e necessidade da produção desses efeitos. do Decreto Regulamentar n.º 53/97.» Na verdade, ao estabelecer-se um nexo consequencial Notificado para se pronunciar sobre este pedido, o entre a aplicação de uma pena e a perda de direitos civis, Primeiro-Ministro ofereceu o merecimento dos autos. profissionais ou políticos, alguns dos princípios que presi- Elaborado pelo Presidente do Tribunal o memorando a dem à aplicação das penas devem também estar presentes que se refere o artigo 63.º da Lei do Tribunal Constitucio- na aplicação daquelas medidas, nomeadamente os prin- nal, e tendo este sido submetido a debate, nos termos do cípios da culpa, da necessidade e da proporcionalidade, n.º 2 do referido preceito, cumpre agora decidir de acordo pelo que é imprescindível a mediação de um juízo que com a orientação que o tribunal fixou. avalie os factos praticados e pondere a adequação e a necessidade de sujeição do condenado a essas medidas, Fundamentação não podendo as mesmas resultarem ope legis da simples condenação penal (v., neste sentido, Damião da Cunha, 1 — As normas questionadas. — O Decreto Regula- em Constituição Portuguesa Anotada, dirigida por Jorge mentar n.º 53/97, de 9 de Dezembro, estabelece os prin- Miranda e Rui Medeiros, t. I, pp. 337-338, da ed. de 2005, cípios gerais em matéria de recrutamento e selecção de da Coimbra Editora). pessoal para admissão de candidatos ao curso de formação Além disso, não se pode olvidar que tal proibição tem de agentes para ingresso nos quadros da Polícia Marítima, como seu principal fundamento o combate ao efeito es- dando execução ao disposto no artigo 17.º do Estatuto de tigmatizante, dessocializador e criminógeno das penas, Pessoal da Polícia Marítima, aprovado pelo Decreto-Lei prejudicial à integração social dos condenados (v., neste n.º 248/95, de 21 de Setembro. sentido, Eduardo Correia, em «As grandes linhas da re- O seu artigo 11.º, n.º 1, que indica os requisitos cumu- forma penal», em Jornadas de Direito Criminal, p. 29, lativos de admissão ao respectivo concurso, dispõe o se- Figueiredo Dias, em Direito Penal Português. As Conse- guinte: quências Jurídicas do Crime, pp. 53-54, 95-96 e 158-160, «Só podem ser admitidos ao concurso os candidatos da ed. de 1993, da Aequitas e Editorial Notícias, e Gomes a agentes estagiários que satisfaçam cumulativamente Canotilho e Vital Moreira, em Constituição da República os seguintes requisitos: Portuguesa Anotada, vol. I, p. 504, da 4.ª ed., da Coimbra ......................................... Editora), vector necessariamente integrante de qualquer f) Não ter sido condenado por qualquer crime do- programa político-criminal de um Estado de direito, vi- loso; sando a realização de uma democracia social (Figueiredo ......................................... Dias, na ob. cit., pp. 159-160, e em «Os novos rumos da l) Não ter averbado quaisquer punições durante o política criminal e o direito penal português no futuro», na cumprimento do serviço militar;» Revista da Ordem dos Advogados, ano 43.º, vol. I, p. 33). A determinação da perda de um direito civil, profissional O legislador ordinário entendeu que a natureza das ou político, como efeito automático de uma condenação funções exercidas pela Polícia Marítima exigia dos seus penal, prejudicaria a ressocialização do condenado, sem agentes uma especial idoneidade cívica que deveria ser qualquer possibilidade de ponderação da necessidade e garantida pela não admissão de qualquer candidato a agente adequação da extensão do efeito estigmatizante da pena. estagiário que já tivesse sido condenado pela prática de 3 — A ofensa do artigo 30.º, n.º 4, da CRP, pelas nor- crime doloso, ou que tivesse averbado qualquer punição mas questionadas. — O disposto na alínea f) do n.º 1 do durante o cumprimento do serviço militar, vedando-lhe, artigo 11.º do Decreto Regulamentar n.º 53/97, de 9 de assim, o ingresso nesta carreira profissional. Dezembro, não permite que uma pessoa condenada pela É a constitucionalidade destes dois requisitos negativos prática de qualquer crime doloso se candidate a agente da que é questionada pelo presente pedido de fiscalização Polícia Marítima, impedindo-a de aceder a esta carreira abstracta sucessiva. profissional. 2682 Diário da República, 1.ª série — N.º 94 — 15 de Maio de 2008 Com esta solução legislativa o facto de uma pessoa das à sombra da aplicação do regime concursal onde se ter sofrido uma condenação penal, pela prática de um inserem as normas questionadas. crime doloso, impede-a, automaticamente, de aceder a Encontrando-se estas em vigor há mais de 10 anos, ocorre- uma profissão — agente da Polícia Marítima — sem que ram durante todo esse período temporal inúmeros ingressos se avalie a gravidade, a antiguidade e a natureza dos factos de pessoas nos quadros da Polícia Marítima, ao abrigo de ilícitos praticados, nem a existência de circunstâncias, sem concursos realizados com aplicação daquele regime, tendo- relação directa com o crime, mas que possam desvalorizar -se consolidado a situação jurídico-profissional das mesmas. o juízo negativo resultante da condenação, e sem que se O princípio da segurança jurídica impõe que os concursos efectue uma ponderação casuística da relevância dessa já findos não possam ser reabertos por força do presente condenação no concurso de acesso a esta profissão. juízo, justificando-se lançar mão da faculdade conferida pelo Estamos, assim, perante uma interdição ao exercício do n.º 4 do artigo 282.º da CRP, por forma a limitar os efeitos da direito constitucional de acesso a uma determinada pro- declaração de inconstitucionalidade, de modo a não serem fissão (artigo 47.º, n.º 1, da CRP), como consequência da afectados os resultados dos concursos findos não impugnados existência de uma condenação penal anterior, sem qualquer ou cuja impugnação já foi definitivamente decidida. ponderação da adequação e da necessidade de aplicação de tal medida de interdição, o que contraria a proibição Decisão contida no artigo 30.º, n.º 4, da CRP. A alínea l) do mesmo número não permite que uma Pelo exposto: pessoa que sofreu uma punição durante o cumprimento do a) Declara-se, com força obrigatória geral, a inconstitu- serviço militar, abrangendo todas as sanções disciplinares cionalidade das normas contidas nas alíneas f) e l) do n.º 1 do previstas no Regulamento de Disciplina Militar, aprovado artigo 11.º do Decreto Regulamentar n.º 53/97, de 9 de De- pelo Decreto-Lei n.º 142/77, de 9 de Abril, que vão desde a zembro, por violação do disposto no artigo 30.º, n.º 4, da CRP; simples repreensão à separação de serviço, passando pela b) Nos termos do artigo 282.º, n.º 4, da CRP, ressalvam- prisão disciplinar (artigos 22.º e seguintes), se candidate a -se, por motivos de segurança jurídica, os efeitos produ- agente da Polícia Marítima, impedindo-a de aceder a esta zidos até à publicação deste acórdão pelas normas cuja carreira profissional. declaração de inconstitucionalidade agora se opera, sem Verifica-se a interdição do exercício do mesmo direito prejuízo dos casos ainda susceptíveis de impugnação ou fundamental, agora como consequência automática da que dela se encontrem pendentes. aplicação de uma sanção de cariz disciplinar militar. Tal como sucede com algumas garantias constitucio- Lisboa, 22 de Abril de 2008. — João Cura Maria- nais do processo penal que também se aplicam a outros no — Vítor Gomes — José Borges Soeiro — Ana Maria processos sancionatórios, como o processo disciplinar Guerra Martins — Joaquim de Sousa Ribeiro — Mário (artigos 32.º, n.º 10, e 269.º, n.º 3, da CRP), tem também José de Araújo Torres — Carlos Fernandes Cadilha — Ma- o Tribunal Constitucional entendido que a proibição es- ria Lúcia Amaral — Maria João Antunes — Carlos Pam- tabelecida no artigo 30.º, n.º 4, da CRP, por identidade de razões, se deve estender à perda automática de direi- plona de Oliveira (vencido conforme declaração) — Rui tos civis, profissionais ou políticos, resultante de anterior Manuel Moura Ramos. condenação em sanção disciplinar (v., neste sentido, os Declaração de voto Acórdãos n.os 282/86, em Acórdãos do Tribunal Constitu- cional, 8.º vol., p. 207, 522/95, em Acórdãos do Tribunal Vencido quanto à alínea a) da decisão por entender Constitucional, 32.º vol., p. 345, e 562/2003, em Acórdãos que as normas em análise não são desconformes com a do Tribunal Constitucional, 57.º vol., p. 119). Constituição, designadamente com o disposto no n.º 4 do Por estes motivos devem ser declaradas inconstitucio- seu artigo 30.º, pois visam — respeitando claramente o nais, com força obrigatória geral, as normas contidas nas princípio da proporcionalidade — estabelecer um mero referidas alíneas f) e l) do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto requisito ao exercício desta profissão. Regulamentar n.º 53/97, de 9 de Dezembro. Para além disso, os requisitos negativos em análise não 4 — A limitação dos efeitos da declaração de constituem obstáculos perpétuos ao exercício da profissão, inconstitucionalidade. — Tendo em atenção que uma de- pois — embora no acórdão nada se pondere sobre o assun- claração de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc to — as formas de reabilitação genericamente previstas (artigo 282.º, n.º 1, da CRP), devem ser ponderadas as no nosso ordenamento jurídico permitem estabelecer um eventuais repercussões negativas da apontada inconstitu- limite temporal à proibição em causa. — Carlos Pamplona cionalidade relativamente às situações jurídicas constituí- de Oliveira. 2684 Diário da República, 1.ª série — N.º 94 — 15 de Maio de 2008 I SÉRIE Preço deste número (IVA incluído 5%) DIÁRIO € 4,20 DA REPÚBLICA Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Diário da República Electrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Correio electrónico: dre@incm.pt • Linha azul: 808 200 110 • Fax: 21 394 5750 Toda a correspondência sobre assinaturas deverá ser dirigida para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. 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